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弁護士潜水艦のひとりごと
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論文合格に向けて思うこと①
まず過去問をしっかりやりましょう。
しかも毎回しっかり考えましょう。
記憶に頼って思い出すのではなく、毎回その場で考えるのです。
2回目、3回目くらいから本当に面白い試験委員からのメッセージが見えてきます。
本試験の問題は教育的なものが多く、非常に勉強になります。
しかも昭和38年くらいからやると全分野に渡って網羅されているので穴をなくすことができます
あと小問形式の問題は何故こんなことを聞いているのか?という点を意識してみましょう。
思いもよらないことに気づいたりしますので。
この何故小問2、3があるのか?なんでこんなことを聞くのかといことを日ごろから意識してると、「跳ねる答案」の姿が見えてくると思います。
例としては昭和62年民訴2問目。

相殺に関する次の事項について論ぜよ。
1 被告が弁済の抗弁と相殺の抗弁の双方を主張しているときの審理及  び判断の順序
2 相殺の抗弁により請求棄却判決を得た被告が控訴することの適否

3 請求認容判決を受けた被告が判決確定後に相殺権を行使して履行を  拒絶することの可否


という問題。
一見すると予備校でも普通に出そうな相殺について単純な問題とも思える。
みんな同じようにソコソコ書ける問題だと思う。
ではどこで差がつくのか?
試験委員は暗記してるだけの人は欲していない。
この問題は単純故に考えてる人と暗記しているだけの人の差がくっきりと出る問題だと思います。
まず小問1は普通に被告の意思の尊重という点から弁済の抗弁から判断するべきと書くと思う。
そして小問2でも形式的不服説から流して、相殺の実質的敗訴という点を重視して控訴を認めるというように論じることになる。
で小問3は?
小問3でも多くの方が相殺の主張を認めるという結論をとることでしょう。
でその理由づけとしては遮断効が及ばないのは権利行使の機会に欠け、十分な手続き保障が認められないとかをさらっと書いたりするでしょう。
この点、問題文をしっかり読んで考えてない人は普通にソレを書いて終わりにしてしまいます。
しかし、小問3の意味をしっかり考えている人はここで立ち止まります。
あれ?小問1では相殺の抗弁は予備的に判断されるにすぎないということは、被告としては相殺の抗弁を提出していても特段の不利益はなく、相殺の抗弁を提出する機会があったと言えるんじゃないか?
また小問2では相殺が認められた場合であっても控訴まで認めて相殺について争う機会があるんだとすれば、ますます相殺について主張する機会が十分に認められていたと言えるんじゃないかと。

コレに気づくと小問が全て繋がり、より考えた相殺の抗弁についての答案が書けるというわけなのです。


過去問には本当に面白い問題がたくさんあります。
考えることを勉強する最高の道具であると思います。
勉強に飽きてきちゃった人とか、もう一度自分で考えて過去問を解いてみてください。
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この記事に対するコメント

えへへへへ。
一日が長い。
なにもしないと本当に長い。
昨日からラーメン屋の店員になりました。
【2006/11/04 10:33】 URL | 潜水艦 #- [ 編集]


うん。これは素晴らしい考察だと思う。
言われてなるほど、コロンブスの卵。
【2006/11/03 21:05】 URL | 主席 #JalddpaA [ 編集]


よく考えてるね。
人間、年をとると、無意識に知ってるルーチンに流すようになる。
いつもフレッシュでいることはすごく難しい。
しかし、そうもいってられないな。
【2006/11/03 21:01】 URL | 日々是答連 #- [ 編集]


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