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弁護士潜水艦のひとりごと
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修正不可能 憲法1問目
口述が終わったらぐっすり眠れるんじゃないか?なんて思ってたのに
今までのどの試験の後よりも全く眠れない。
論文の後もああすりゃ良かったとかこう書きゃ良かったとか何であんなことを書いたんだ?とか後悔しまくりだったけど、口述後の不安は別格入ってる。
会話であることから、自分の駄目さがダイレクトに記憶されている。
未だに口調の厳しい突っ込みに動揺して、同じことを永遠に繰り返している自分がいる。

正直、僕があたった主査たちは厳しい人が多かった。
皆さんの再現を聞いていると、それで質問終わり? ずりーよー?
もう一歩突っ込み無いのかよー?とうらやましく思ってしまう。

たとえば民法などでは普通に手付け解除について現実の提供の要件まで答えた。
その後、その理由を聞かれ、手付けを既に現実に支払っている買主との公平の観点からというようによくある理由を述べた。
で、再現みてるとここで次の質問に移っている人が多い。
しかし僕にはここから地獄が始まった。
当事者の公平?
当事者の公平を図るなら供託させた方がいいんじゃないの?
買主が受領をあらかじめ拒んでいるような場合、公平の観点からすれば口頭の提供で良いんじゃないの?
判例はなんて言ってる?
なぜ現実の提供を要するとしているの?

僕はみごとに答えられなかった。
今考えると実に簡単な問題にすぎないのだけれども、現場では思考が停止してしまった。
この後のやりとりは覚えていない。

民訴まで終わったとき、民法の先生が「明日も頑張ってくださいねー」とにこやかに言ってくださったのだけが鮮明に記憶に残っている。

本当に口述試験も「運」要素が大きいと思います。
どんな問題でどんな主査だったか、
僕が他の問題で違う主査であったらもっとマトモだったかというと疑問ですが・・・


ということで、今日の再現はどれにしようかなー?と。
はっきり言って、もうどれもヤバイ、へんなこと書きまくりなんで恥ずかしいんですが、苦手の憲法の人権でもUPしようかと思います。
この問題は、現場では結構迷いました。
また営業の自由?とも思いました。損失補償も書くの?とかも。
あと誰の人権が対象?とかかなり混乱させる問題でした。
僕は憲法特に人権が苦手でしたので、本試験ではC評価くらいが取れればよいと初めから目標を低く定めていました。
あといろんな人権が問題になりそうな場合でも、一番重要な、最も問題になりそうな人権についてのみ厚くしっかりと書こうと決めていました。
で、何を書くか?
僕は迷わず放送事業者の「広告放送の自由」に決めました。
確かに、広告主の表現の自由なども問題にはなり得ますが、広告主は放送事業者と契約をなすことが前提であり、なんといいましょうか、そもそも放送事業者に拒否られたらCMを流すのは無理なのであり、あくまで法律による規制の影響は間接的に生じるにすぎないと考えたからです。
さらに人権の主体を放送事業者とすると、CM内容が全く問題にならないと考えました。
というのも、内容が政治的なものであるにせよ放送事業者にとってはすべて資金を得るためのCM放送にすぎないからです。
ここで内容に着目するなら、そもそもの人権の主体を広告主で構成しなければならないと思います。
あと本問で迷わせる事情として減収があります。
僕的には、現実に生じていない損害について書くのは変かなーとか、スペースないしなーとか、当てはめで使えるから書かないでもいいかーとか思って書きませんでした。
でもここは点があったようです。
確かに問題文が「問題点を論ぜよ」みたいな書き方になってることからすれば損害が現実化してるか否かは関係ないし、問題となりうるのはあきらかですしね。
結局、人権は重要な部分を厚くかいてもいいし、細かくいろんな事情をかき集めてもA評価は取れるってことなんでしょう。

ぼくの答案は規範定立部分で論理矛盾というか、おかしなことを書いています、
ただ規範を緩める方向という視点があることだけは確かなので、許してくれたかみおとされたのでしょう。
この問題は「放送の自由」とすれば内容規制にあたりますが、「広告放送の自由」というように限定的に捕らえると内容中立規制になります。
今まで両者の差が良くわからなかったのですが、非常に勉強になる問題でした。
現場ではもう少し当てはめが充実していたのですが、思い出せないので少し少なくなっております。
当てはめのコツは当たり前のことですが、事実をしっかり評価することです。
よく「合理的関連性がある」とかなんの理由もなしに書いている予備校答案を見ますが、理由がないのは何も書いていないのと一緒だと思います。優秀答案とかでもヤバイくせにそれらしいから載っちゃってるのが大量にあるので気をつけてください。
ちなみに僕が主席の人権はヤバイんじゃないかと思ったのは、あてはめにおける手段審査に理由が全く無かったからです。
しかし本試験では評価されているので、もしかしたら僕の意見は全く間違っている可能性があるので鵜呑みにはしないでください。
ただ僕が去年思ったのは、自分の見解を支える理由をしっかり書いていれば間違った内容を書いてもGにはならないということです。
去年も今年も僕より一見しっかり書けていると思われる答案の評価が低いのは、きっと理由がかかれていないからなのだと僕は確信しています。

ということで、結構めちゃくちゃな答案ですが、参考程度にUPしておきます。

とその前に、僕は試験中誰のどんな人権が問題になるか迷ったと書きましたよね?
自分が迷ったということはみんな迷う問題なのです。
ということは迷った部分は「問題」となるということなんです。
そこはいろんな意見が出てきそうだからこそ、しっかり書くべきだと僕は考えました。
この問題だと人権の認定についてスペースを割いたということです。
あと今の時代、問題となる人権によって結論が決まってしまうなんて言われていることからしても人権を確定するところはしっかりかくべきだと思います。




憲法1問目




一 1 本問法律は放送事業者の広告放送の自由を制限するもの
    であるが許されるであろうか。
     この点、法人であっても社会的実体があり社会の重要な構
    成要素であると言えることから性質上可能な限り人権共有主
    体性が認められるものと解される。
     ここで広告放送の自由については明文が存在しない。
    もっとも、「放送」の自由は編集という知的作業を含む点で表
    現行為たる側面を有するし、また国民の知る権利(21条1項)
    の充足に資するてんからも21条1項の保障の下にあるものと
    解される。
  2  一方で「広告」という面に着目すると経済的自由的な側面、す
    ばわち職業選択の自由(22条1項)の保障の不可欠の前提と
    して認められる営業の自由の保障の下にあるにすぎないとも考
    えられる。
     しかし、広告においても表現行為たる側面を有していることか
    らすると、純然たる表現行為との区別が困難である場合があり
    得ることからして、表現行為への保証が低下されることになりか
    ねず妥当ではない。
  3  従って広告放送の自由も21条1項の保障の下にあるものと解
    するのが妥当である。
     そして放送事業者においてもかかる自由を認めることは性質上
    可能であることからしてその保障は及ぶものと解される。
二 1  最もこのゆな表現の自由においても他者の人権保障との矛盾
    調整を図る必要から「公共の福祉」(12条、13条後段)による制
    限にかかることになる。
     そこでかかる制限の合憲性判定基準が明らかでなく問題となる。
  2  この点、表現の自由は自己実現、自己統治の価値を端的に現
    せる権利であり最大限の尊重が図られるべきである。
     またかかる権利の性質上不当な制限が課せられると民主政の
    過程では回復が不可能になりかねないことからして積極的な権利
    救済の必要がある。
     さらに経済的自由の制約とは異なり判断資料の収集能力も裁判
    所に十分認めることができる。
     よって表現の自由への制限の合憲性は経済的自由権の制約の
    場合と比して厳格な基準によって判断すべきものと解する。
   3  もっとも本件におけるような放送事業者の「広告」規制については
    「広告」か否かは客観的に明確に区別できることからして表現規制
    固有の権力の濫用の危険は低い。
     そこで規制の合憲性は一段階緩和すべきでありいわゆるLRAの
    基準、すなわち目的が必要不可欠であり、手段がより制限的でない
    選びうる手段が他にない場合においてのみ合憲とする基準を採用す
    べきものと解する。
三 1  本件についてみるに立法目的は「多様で質の高い放送番組への
    視聴者のアクセス」を確保する点にある。
     かかる目的は前述のように放送の自由の保障が国民の知る権利
    の保障に資するという点に根拠があることからすると、まさに本目的
    は国民の知る権利充足を意図したものであり必要不可欠の目的であ
    ると言いうる。
   2  他方で手段としては「午後6時から同11時」までの放送における
    広告放送を一時間に五分以内に制限するというものであり、また違反
    者に対して放送免許取り消し処分を課すというものである。
     この点確かに広告放送を「一時間に五分以内」に制限するならば多
    くの時間を番組放送に費やすことが可能となり上記目的に資するとも
    考えられなくはない。
     また制限を課す時間帯も「午後6時から同11時」までの間に限定さ
    れており、かかる時間帯がいわゆるゴールデンタイムとして最も多くの
    視聴者、聴衆者が存在することからしても、上記目的のために制限的
    で、かつ効果的な規制であるとも思える。
     しかし放送事業を経営維持していくには多額の資金が不可欠であり
    広告収入を得ることが必要不可欠である。
     ここでかかる時間帯の広告を制限するならば平均で数十億円の収入
    が減少する点で放送事業の継続を困難にしかねない。
     しかも番組制作には多額の費用が不可欠であることからすると、十分
    なし金の投入が困難となる結果、むしろ放送番組の質の低下をもたらし
    かねない。
     とするならば本件規制はかえって「多様で室の高い番組への視聴者の
    アクセス」を阻害するものと評価でき、立法目的との間に合理性を認める
    のは困難である。
     よって本件規制手段はより制限的でない選びうるsy段が他に無いとい
    いうる規制であるとは到底言うことができず、前述のLRAの基準を満たす
    ものとは言えない。
  3  以上より本件法律は21条1項に反し違憲である。
                                      以上
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この記事に対するコメント

どうもコメントありがとうございます。
問題にもよると思いますが、今年の問題程度なら十分にAをとることは可能だと思います。
永山先生というかたの「これが司法試験の正体だ」を参考にしました。
本試験というものを知ることができる良い本だと思いますので参考に。
【2006/10/29 17:29】 URL | 潜水艦 #- [ 編集]


潜水艦さんが現場でどのように考えて答案を書いたかというのが、すごく勉強になります。
一つお伺いしたいんですけど人権の問題は、色々問題になりそうな人権が浮かんでも、1個だけに絞って書いてもAはつくと思いますか?
【2006/10/29 00:16】 URL | 龍 #- [ 編集]


いやいや本当に恥ずかしいです。
正直言って厳格な基準とか厳格な合理性の基準とかよくわかんないんですよ。
コレも適当にLRAにしたら、あてはめ書いてる途中で失敗したなーとか思ったんですが、時間がなくて。
今後はもっとヤバイ答案が出てきます。
お楽しみに。
【2006/10/27 20:38】 URL | 潜水艦 #- [ 編集]


先の2通は隙なしという感じでしたが、この答案は結構隙がありますね。
とりあえず気になった部分は、
・規範定立において放送及び放送事業者の特殊性が考慮できていない。
・規範とあてはめの矛盾。LRAを採用した以上、手段審査においては「より制限的でない他の選びうる手段」の存否を検討し、かかる他の手段が存在する場合は違憲、かかる他の手段が存在しない場合は合憲、と結論付けるのが論理的であるが、答案においては規範と対応しない不明確な理屈で手段審査が切られている(ような気がする)。
・免許制(免許取消し)について考慮できていない。LRAで行くなら免許制の部分で切るのがもっとも簡単なはず(自主規制+民間団体による監視でも事足りるだろ、とか)。

>>ちなみに僕が主席の人権はヤバイんじゃないかと思ったのは、あてはめにおける手段審査に理由が全く無かったからです。
>>しかし本試験では評価されているので、もしかしたら僕の意見は全く間違っている可能性があるので鵜呑みにはしないでください。
これは多分、本試験でも評価されてないと思います。あの論述では加点しようがないですから。
およらく、統治で救済されたか、採用した規範が「目的と手段との間の合理的関連性」という緩い規範だったので救済されたか(実質的関連性の基準を採用してたら、立法事実に基づいた実証可能な因果関係の存否をネチネチと論証する必要が出てくる。合理的関連性の場合は、一般的・抽象的な関連性・因果性を認定すれば足りる)、のどちらかだと思っています。

潜水艦さんの答案は、被侵害利益の認定が丁寧でいいですね。
今回は、被侵害利益の認定の時点で多くの方がやられてるようなんで(即、営業の自由認定とか…)、この部分でぐっと差を付けたのではないでしょうか。
【2006/10/27 19:31】 URL | 主席 #JalddpaA [ 編集]


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