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弁護士潜水艦のひとりごと
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再現 刑法1問目
昨日は年齢層の高い飲み会に行ってきました。
久しぶりに女の人と話したのでそこそこ楽しかったりしました。
口述のことも一時的忘れることができてよかったです。

話し変わりまして、来年の受験を考えるとやはり恐いのは択一であります。
択一は人数減少と択一慣れの人口増加からすると、油断は到底できません。
やはりコンスタントに50は取りたいところです。
そういうことで明日あたりから択一過去問でも解こうかと考えています。とりあえず民法から。


で、また話変わりまして
今年の論文ですが、商法1問目以外は本当に自信の無いものばかりなのです。
ていうか、こんなので合格なのか?
やはり論文って運だけじゃん!!っていうように思わせてしまうものばかりなのです。
そんな中で比較的マトモ?かなと思うところで、刑法1問目を投下してみたいと思います。
この問題は、現場で誰もが本試験ムズっ!って思った問題でしょう。
僕の脳みそには、間接正犯しか思い浮かびませんでした。
共犯の錯誤とかそんな言葉はありませんでした。
人が何人間に入ろうとも、全ての因果の流れを支配しているなら間接正犯は成立しうるだろ!くらいな気持ちで特攻しました。

結構独特答案かと思いますが、たたき台としてどうぞ。

刑法1問目


一   乙の罪責
1 乙はAからのXの特異体質の検査の指示に対して、虚偽の事実を告げAにXに対する投薬を行わせることによってXを傷害し、もって死亡させていることから、傷害致死罪(205条)の罪責を負う可能性がある。
 この点、「特異体質あるものに対して副作用を生じる治療薬を与える行為」は人の生理機能を害する具体的現実的危険を有するものと言え傷害の実行行為にあたる。
 もっともかかる行為を直接行ったのはAである。そこで、第三者の行為を利用して犯罪が実現された場合、かかる利用者をいわゆる間接正犯として処罰できるであろうか。
 ここで実行行為は道具などの助けを借りてなされることが少なくない。
とすれば第三者の行為を利用する場合であっても、利用者において第三者の行為に対して行為支配性が認められるならば被利用者の行為を利用者の行為と同視することができるというべきである。
よって行為支配性が認められるならば利用者を間接正犯として処罰しうるものと解する。
2(ア)本件ではAには「自らXの特異体質の有無を調査するべき注意義務」があることからすれば、必ずしも乙が虚偽の事実を告げたことをもってAによる投薬が行われたとは言えないものとも考えられる。
しかし本件では「日ごろから」「乙に患者の検査等をすべて任せて」おり、かつ、乙の「報告を信用して」投薬していたという事情が存在する。
このことからすれば今回に限ってAが自ら検査を行うといことは、むしろ考えがたく、そのまま乙の報告を信用した上で投薬を行うことが通常であると容易に予測がつく。
よって乙の報告によってAが投薬する行為をなすものということができ、乙にAに対する行為支配性を肯定できるものと言える。
以上より、乙の虚偽の報告によってAに投薬させた行為は傷害の実行行為に該当する。
(イ)ではかかる行為と死亡の結果について因果関係を認めることはできるか。
この点構成要件は社会通念上処罰すべき行為を類型化したものである。とすれば構成要件要素たる因果関係の有無についても社会通念を基礎に判断するのが妥当である。
そしてかかる判断の基礎事情には構成要件が違法責任類型であることに鑑み、一般人において認識しえた事情、及び行為者が特に認識していた事情を取り入れるものと考える。
 本件では「特異体質を持つ者」に対して「聴力を失う」ほどの傷害を生じる副作用を生じる薬を与えている。
 かかる事情を基礎にすれば一般人において人の死の結果が生じることも十分にありうるものと判断することができる。
よって因果関係を認めることができる。
(ウ) では故意責任(38条1項)を認めることはできるか。
 この点、乙は傷害結果しか認識しておらず、Xの死亡結果について認識に欠ける。
しかし、傷害行為においては人の死亡を惹起する高度の危険を内包していることからすれば法は思い結果について当然の予見義務を行為者に課しているものと考えられる。
よって死亡の結果についても「傷害」に対する認識があれば帰責できるものと解される。
従って乙においても故意を認めることができる。
3 以上より乙には傷害致死罪が成立する。
二   甲の罪責
1 甲はAに対して指示を与えさらに乙に対してもXの死の危険を秘した上で虚偽の事実を告げ、結果としてAによって投薬をなさしめXを死亡させていることから殺人罪(199条)の間接正犯となる可能性がある。
 この点、特異体質を有するものに対して副作用によって死の危険がある薬を与える行為には殺人罪の実行行為性を認めることができる。
2 そこで甲のA及び乙に対する行為支配性の有無について検討する。
まず乙については傷害結果が生じることについて認識しており、反対動機形成の機会が存在する以上、行為支配性は否定されるとも思える。しかし、乙においては死亡結果について認識しておらず、殺人事実については認識が無い。とすると、かかる殺人の範囲では反対動機の形成は不可能であり、殺人結果については行為支配性を肯定できるものと言いうる。
 一方で、Aにおいては前述のように独立の注意義務があるものの日常的に乙を信用して漫然と投薬を行っていること、および甲、Aは上役と部下の関係にあることからしても甲の指示によってAが投薬することについて十分な行為支配性を肯定できるものといえる。
よって前述の行為は甲の行為と同視できる。
3 そして甲においては因果関係、故意に欠けることもない以上、殺人罪の罪責を負う。
三     甲、乙の関係
甲、乙はXにたいして意思を通じた上で犯罪行為を行っている。
この点、共同正犯(60条)の処罰根拠は心理的物理的に相互に利用補充しあうことによって法益侵害の危険を倍化する点にある。
 ここで刑法は構成要件を前提としている以上、「共同」とは特定の構成要件を前提とすることが原則と解するべきである。
もっとも、異なる構成要件間においても保護法益、行為態様の上で構成要件的重なり合いが認められる場合においては、かかる重なり合いの範囲において相互の利用補充関係を認めることが可能である。
よってかかる重なり合いの限度では共同正犯が成立しうる。
 本件では傷害致死罪の範囲で重なり合いが認められる。
よって乙は傷害致死罪の共同正犯、甲は傷害致死罪の共同正犯、殺人罪の単独正犯となり両罪は観念的競合(54条1項前段)となる。
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