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弁護士潜水艦のひとりごと
サッカーやらないでほしい
サッカー見ちまったよ。
小笠原相変わらず駄目だね。
あの人きっとあまり頭良くないみたい。
パスが全体的に遅い。初めから決めてるときにしかイイパスが出せない。
それと比較して長谷部はいい。小野もいい。
小野のボランチは相当いいね。
前にある程度人がいたほうが小野は生きる。
ジーコさん、鹿島びいきをやめましょうよ。
長谷部は次呼ばれるかな?心配だなー。

今日は憲法1通、民法4通、民訴1通書きました。
もう少し字をきれいに書きましょう。
民法はH16、1問目が気になりました。
小問1ですが、債務不履行解除が許されるか?という点が一番聞きたいところだと思うんですが。つまり債務不履行があるのか?履行期が到来していないのではないか?という点が問題だと思うんですがそこは参考答案ではスルーされていますね。
何言ってるかわかんないかな?
つまり請負目的物完成の過程においては未だ債務不履行は存在しないのではないか?というところを(履行期がおとずれていないから)、①基礎の部分は建物にとって重要部分であり、瑕疵あるまま建築されると注文者の目的達成が阻害される②完成してしまうと解除がなせないことから注文者を履行過程において保護すべき必要があること、から請負契約においては履行過程において部分的に履行期が訪れるものと解するとかなんとか適当に理由を考えるていうところがキモではないかと。

あと、民法48年2問目はムズスギ。あんなの出たら手に負えない。

民訴は62年2問目を書いた。
この問題すごく基本的だが、答案は良くないと思う。
小問①②があるのに③でソノ事情を全く使わないのは馬鹿だと思う。
つまり、小問①②によれば相殺の抗弁を前訴で提出する機会があったのではないか、とすればやはり小問③においても相殺の主張は既判力に遮断されるのではないかというところをうまく書くのが腕の見せどころかと。

過去問って面白いです。

今日の勉強時間6時間弱。
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この記事に対するコメント

おお!多くの書き込みありがとうございます。
>>仕事全体(建物全体)としてみればやはり不完全なわけで、建物の基礎が不完全ということはその時点をもって債務の本旨に沿った履行がなされないことの蓋然性が明白となったわけだから、履行期前であっても解除を認める、

そうなんです。そういうことを書く問題なのかなと思ったわけです。
しかし、参考答案でその辺について書いてあるものが無かったんで。
まあ、でもH16年のコレはあまり面白い問題ではないような感じですかね?
ただ単に請負契約についてちゃんと理解しているかを聞いているだけで。

>>1、仕事完成前は641解除で。
両者の公平性は、請負人からの損害賠償請求を遮断する、もしくは認めるとしてもデタラメな建物を建築された注文者にも損害が生じているわけで各々を過失相殺する、ことで図る。

この解釈っていいですね。恥ずかしながら考えたこと無かったです。
この解釈でいけば条文を文言通りに適用して、「損害」という事実認定をうまく処理することによって事件解決を図ることができますね。
凄く参考になりました。

あと48年の問題ですが、いろんな論点が事案に入りすぎていませんか?
頭が混乱してしまって、本試験で出たら確実にイカレタ文章を書いてしまいそうです。
本問には動機の不法がありますが、コレと追認がからまり頭がおかしくなってしまいます。

うまい酒飲みたいですねー。試験終わったら思いっきり飲みましょうよ。

【2006/02/23 11:39】 URL | 潜水艦 #- [ 編集]


追記 昭和48年第二問
・乙主張 所有権に基づく返還請求
・丙主張 所有権の喪失(甲丙間の贈与契約)
・乙主張 贈与契約の無効(他人物贈与ゆえ真の権利者たる乙との関係では無効)
・丙主張 贈与契約の有効(請求に先立つ追認)
・乙主張 権利濫用(追認は法定代理権の濫用でしかも甲の妾である丙には悪意または重過失あり)
・よって、乙の請求が認められる。
【2006/02/23 01:31】 URL | 主席 #- [ 編集]


さらに書いているうちにまとまってきたので付け加えれば、やはり「二階建の住宅」という特性を考慮すれば、基礎工事が不完全だとその後どれだけ120パーセントの誠意をこめて仕事をしたとしても、仕事全体(建物全体)としてみればやはり不完全なわけで、建物の基礎が不完全ということはその時点をもって債務の本旨に沿った履行がなされないことの蓋然性が明白となったわけだから、履行期前であっても解除を認める、とかなるのでしょうか。基礎が不完全な時点で履行期まで待ったところで請負債務の履行は不完全なままで終るだろうから。

うまい酒のみたいっすねー。白子とかつまみながらちびちびやって煙草すぱーと吸って天国に行きたい。民法とは関係ないけどふと思った。
【2006/02/23 01:15】 URL | 主席 #- [ 編集]


とここまで書いて出題趣旨読んだら、もろ「完成前の債務不履行に基づく解除」って書いてますね。ということは試験委員的には必須の争点のようです。
請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることからすれば、
1、契約成立~仕事完成・引渡しまで 債務不履行の問題
2、目的物引渡し~除斥期間内 担保責任の問題
3、除斥期間後~ 債務不履行の問題
となるのだろうけど、本題は1の問題として、債務不履行解除を認めるための要件をひねり出して来いということなのだろうか。
(売買の事案だとは思うけど)履行期前の解除として、「倒産の蓋然性」や「信用不信を除去するための担保措置を採らないこと」等の事情を汲みこんでこれを認めるものがあるけど、この辺りの価値判断を請負ヴァージョンに引き直したらよいのだろうか。
【2006/02/23 00:59】 URL | 主席 #- [ 編集]


>>小問1ですが、債務不履行解除が許されるか?という点が一番聞きたいところだと思うんですが。
>>つまり請負目的物完成の過程においては未だ債務不履行は存在しないのではないか?

個人的には、
1、仕事完成前は641解除で。
両者の公平性は、請負人からの損害賠償請求を遮断する、もしくは認めるとしてもデタラメな建物を建築された注文者にも損害が生じているわけで各々を過失相殺する、ことで図る。
2、仕事完成後は635解除で。
基礎がボロの建物は社会的に有用でないので存続させる必要なく「土地工作物」に含まれない(目的論的解釈)。
でカタが付くように思います。
あえて債務不履行構成でいく実益が分からない。
債務不履行解除を書くとすれば、「完成後」のところで、担保責任の性質と絡めて書くだけに止めると思います。
いかがでしょうか。
【2006/02/23 00:42】 URL | 主席 #- [ 編集]


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