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弁護士潜水艦のひとりごと
pussyfoot
今日は民法H元年1問目を書いた。
本当に過去問は勉強になる。
この問題は、バランス感覚が大事な問題なんだろう。
僕の持ってる参考答案は、小問2で履行補助者の故意過失の話をしながら、贈与契約だから贈与者は利益を得ていないなどとして贈与者の責任を否定しているが、これはおかしいだろう。
といのも、贈与者は履行補助者を利用することにより活動領域を広げているのは明らかであり利益を受けていることは明らかであるからだ。別に贈与だからとか売買だからとかは関係ない。
やはり、ここは書面によらない贈与として贈与者に撤回を認めて贈与者の責任を免れさせればよいということになろう。

とすると、小問1の構成が重要になってくる。
僕は被贈与者たるBは193条の「被害者及び遺失者」にあたらないとすることが最も整合性のある結論だと思う。
この点、所有権の移転を認めるとBの請求は認められることになろう。
しかし、書面によらない贈与においては意思主義をそのまま適用することには躊躇を覚える。
というのも、一度所有権が移転したものを、贈与者の一方的意思表示で撤回を認めるのは不当であるような感じがするからだ。
確かに、2重譲渡が認められることからすればかかる結論も大して不当とはいえないとも思える。
しかし、2重譲渡においては債務不履行責任の追及が可能であり、書面によらない贈与とは根本的に異なる。
やはり、書面によらない贈与においては贈与の撤回が認められない時点において所有権の移転があるものと解するのが妥当である。
従って、本問においてはCへの委託が引き渡しにあたらないと考えるかぎり、Bへの所有権の移転は否定するべきである。

このようにBの請求を否定することによって、初めて小問2の責任追及の否定とバランスがとれることになる。

なんか最後が何いってるかわからんかもしれないが、とりあえずバランスってことです。


  趣味の妄想的勉強って楽しい・・
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