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弁護士潜水艦のひとりごと
簿記の勉強
簿記の勉強をなんとなく始めました。
大学でやったことがあったんですが、まったく忘れていて
またはじめからやり直しです。
ていってもなんか簿記の解説書とか読むのだるいんで
いきなり問題集で問題を解き始めました。
やはり効率がいい!

法律の勉強もただ本を読んでいてもイマイチイメージが浮かばず
理解できないことが多々あります。
問題を解くと具体的なイメージが持て、その中で意味がわかってきたりします。

入門とか受けてる初学者の人も復習の時にはガンガン問題を解いていくことがもっとも合格への近道だと思います。

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運動したいんですけど

試験に受かってからというもの
全く書くことがない。

明日は飲み会に行って、明後日はお友達のやるイベントに行く予定。

書くことができることを強く望む。
flyin'high
法務省まで合格証書を取りにいきました。
今日は新司法試験の受験願書の配布も行っていたんですが、
受付の女の子に
新司法試験の願書ですか?って言われてしまいました。

それから、合格証書って普通の賞状なんですね。
かばん一つでいったら賞状むき出しで頂いて、
仕方が無いから小さなかばんに折れ曲がらないように入れたんですが、
軽くぐちゃぐちゃになってしまいました。

あと弁護士会館の本屋に行きました。
狭いお店に金バッジの方が大量にいました。
なんだか妙にあせりました。
まだスタートラインにも立ってないのに
随分遅れをとっているな、と。
あそこいいですね。
モチベーションあがります。多分。
口述の恐怖
口述の結果がきました。
なんと298点。

どう考えても僕よりできている人よりも点が上だったりする。

僕は三科目死にました。
できた!!と胸はれるものもありません。

この結果をふまえて考えると
口述は「問題」と「主査」との相性のみの「運」できまるものとしか考えられません。
特に300点以下は「主査」の人柄にかかっているとしか思えません。

よく口述落ちは人間的に問題があるだの口述を受けたことがないと思われる人の発言がありますが、そのような発言は不愉快極まりないです。

「口述は悪魔のくじ引き」っていうのは本当だと思います。






近況
口述の結果は当然のごとく送られてきていない。

最近はCDを聞きまくっている。
ボブ最高!
新たな勉強を始めようとも思っているんだが、全てが終わってからにしようなどと思いつつ、未だに何もはじめていない。

体調も良くないし。


最近はやたらと飲み会に行っている。
普通にもてない。
そんなもんなんだろう。

奇跡 第2章
運良く合格させてもらいました。
僕が合格したのは「運」が良かっただけであって、
口述試験に落ちてしまった人の心中を察するとなんとも言えない気持ちになってしまいます。
口述試験は本当に過酷な試験です。
今年この試験を共に受験した人を僕は他人とは思えません。
運悪く落ちてしまった方、なかなかモチベーションを上げるのは難しいかもしれませんが来年本当に頑張ってください。
軽く聞こえてしまうかもしれませんが
本当に応援します。




応援してくださった方々
本当にありがとうございました。
今年度の旧司ファイター代表として、
修習及びその後の実務を頑張りたいと思います。




暇つぶしでございます

えらそうに論文について書けるのも今日までなので
最後に今年の民法(H18)一問目の答案をUPします。
見た瞬間簡単すぎるだろうなんて思ったんですが、構成中に前後を間違えてたり、法的構成って何が法的構成なの?とかいろいろ混乱してしまい本試験民法の恐怖を凄く感じた問題であります。
個人的には今年の本試験の問題で最も教育的でいい問題であると思っています。
「動産」「詐欺」っていうちょー基本問題でありながら、民法の態度を知れる問題であると思っています。

結構おもしろ答案であると思いますので参考に。










一     小問1
1  AはAB間における売買契約を取り消している(96条1項)。よって取り消しの遡及効によて契約の効力は無効となり(121条)Bは無権利者となることからCは絵画所有権を取得できないのが原則である。
 この点、Cが96条3項の「第三者」にあたるならば保護されることになりうるが、かかる規定は取り消しの遡及効を制限して取引の安全を図るものであることからして「第三者」とは取り消し前に利害関係を有するにいたった者を指すものと解される。
 本件CにおいてはAによる取り消し後に現れたものであり同条の「第三者」には該当しない。
 もっとも本件CはBの有する現実に占有を信頼した上で取引に入った可能性があり一切保護が及ばないとするならば取引の安全を著しく害し妥当ではない。
 そこでC保護のための法律構成が明らかでなく問題となる。
2  まず第一にありうる見解としては取り消しの遡及効を徹底し、Cのような「第三者」の保護は192条による即時取得の要件を満たす場合にのみ認められるとの見解が考えられる。
 かかる見解によれば、CがBの無権利について善意無過失である限りCが所有権を取得できることになる。
 一方で本件のような動産取引においても取り消しによって復帰的物件変動があったものとして178条による対抗要件の先後によってACの優劣を決するとの見解もありうる。
かかる見解によると本件においては、Cが先に絵画の引渡しを受けている以上Cがいわゆる背信的悪意者でない限りCが優先することになり絵画所有権の取得をAに対して主張することができる。
3 ここでAは取消しを既になした者であり占有を回復しうる立場にあったことを重視すると後者の見解を採用すべきという方向になろう。
しかし、不動産取引において復帰的物権変動なる概念を持ち出したのは不動産が高価値であり、かつ登記という安定した公示方法が存在することからより取引の安全を保護する要請が強いと考えられたからである。
この点、動産取引においては「登記」のような公示方法が存在せず、占有という不完全な公示方法しか存在しない。また動産においては処分が容易であり占有を回復することが困難な場合も多いものと考えられ、不完全な公示方法しかないが故に真の権利者保護の必要性も高いのである。
そして法もまたかかる事情を考慮して動産取引にはあえて192条を用意し、真の権利者の静的安全と第三者の動的安全の調整を図っているものと考えられる。
とすれば安易に取り消しの遡及効を制限するような解釈をとることは妥当ではないものと考えられる。
よって、本件においてもACの優劣は前者の見解により判断すべきであり、原則としてAが絵画所有権を有しCがBの無権利について善意無過失である場合に限ってCが絵画所有権を取得しうるものと考えるのが妥当である。

二    小問1(2)
1  Cが保護されない場合、Bは他人物売主としての担保責任を負う(561条)。よってCは契約を解除でき、また損害賠償請求をなすことができる。
2 他方でBは他人物売主としてCに対して権利移転義務を負うものである(560条)。
そして本件Bは詐欺により権利移転を不可能にしており、自己の帰責性によって履行不能に陥らせたものと評価できる。
よってCはBに対して債務不履行に基づく損害賠償請求(415条)をなし得、また541条により解除もなしうる。
このようにCはBの無権利について善意無過失であれば絵画所有権を取得できる一方で、過失が認められる場合であってもBに対して契約責任を追及することによって保護されることになり不当な結論には至らないのである。またこのような結論は紛争の限定という観点からも妥当である。すなわちそもそも責任を負うべきは詐欺を行ったBであることからすればこのようにBに対して責任追及をなすのが原則となるべきなのである。
三   小問2
1  本問においても取り消しの遡及効によって遡ってBは無権利者となる。よって、Cは権利を取得できないのが原則である。
 もっとも本件CはAによる取り消し前に絵画について利害関係を有するに至った者であり、96条3項の「第三者」として保護されうる。
 この点かかる第三者として保護されるには対抗要件の具備までは求められない。というのも取消権者と第三者は前主後主の関係にあり対抗関係に立たないからである。
 また善意とは重過失ある者を含まないものと考える。というのも詐欺されたものは保護の必要性が高く、一方で重過失ある者は保護の必要性が低いからである。
 よって本件でもCが詐欺の事実に善意無重過失であれば保護され、有効に所有権を取得することができる。
2  一方で本件でも動産取引であることに鑑み192条の類推適用によってCを保護するとの見解もありうる。
 確かにCがBと取引した時点ではBは権利者であったことからすれば192条の適用は否定されるとも思える。
 しかし取り消しの前か後かは偶然的事情に過ぎないともいうことができ、かかる事情によって第三者の保護に差をつけるのは不当であるものといいうる。よって取り消し前のものも192条によって保護されうるものと考える。なお、かかる場合善意の対象は詐欺の事実の有無になる。よって本件Cも詐欺の事実について善意無重過失ならば所有権を取得できる。
3 この点、前述のように取消し後にCが取引に入った場合においてはCの保護は192条によることとの均衡、及び取消しの前か後かは偶然的事情にすぎないという点からすると本問の場合においてもCの保護は192条の要件の具備を求めるべきとも思える。
しかし、取消し前においてはCが取引に入る段階ではBは一応有効に権利を有している者であり取消し後の場合よりも第三者の取引の安全を保護すべき要請が強い。とすれば第三者たるCの保護において「無過失」まで要するとするのは妥当ではない。
また取消し前の第三者との関係は96条3項に明文で定められていることからしても、かかる構成によることが妥当であるものといいうる。
よって前者の見解が妥当であり、Cが善意無重過失である場合に限りCが絵画所有権を取得できる。なお、96条3項の第三者保護要件について明文上「無重過失」は求められていない。
しかし前述のように取消しの前か後かは偶然的な事情にすぎないことからすると取消し前であることをもって第三者保護を「善意」で足りるとするのは取消し後の場合との均衡を欠く。よって「無重過失」を要すると解するのが妥当である。

論文合格に向けて②
最近の論文試験は解答にとって意味のない事情が増えたなんて噂を聞いたりします。
しかし、僕は全くそんな風には思いません。
今年の問題で無意味な事情なんてあったでしょうか?
僕的にはなかったように思います。

次に「守りの答案」でも十分に受かるなんて聞きます。
でも「守りの答案」ってなんでしょうか?
僕は「守りの答案」とは問題点に対する論述が少し薄い答案を指していると考えています。
ここでよく勘違いをしている人を見かけます。
とりあえず守ろうと思って、その事情はスルーして他の部分を厚く書いたなどと・・。

確かに本試験は「嘘」を書くと大減点されるから、わからないことはスルーしたほうが良いなどという噂もあったりします。

しかし、僕はそんなことは全くないと思っています。
僕は去年も今年も「嘘」を書きまくりました。
確かに基本事項について「嘘」を書くのは大減点になるんでしょう。
しかし、受験生レベルではほとんどの人がわからないであろう事情については「嘘」を書いても全く問題にならないのではないかと思っています。
むしろ答案を見ていると明らかに問題になりそうな事情があるにもかかわらず、その事情に立ち向かわずに逃げた答案の評価は軒並み低いものとなっているような気がします。
よく考えてみてください。
世の中には、まだ判例上問題として取り上げられていない事情がいくらでもあります。
にもかかわらず実務家になったとき、それがわからないからといって問題として触れないなんてことは絶対にできないのです。
つまり知らない問題点について、立ち向かうことすらできないも者は新規の問題を解決する能力に欠けていると判断されかねないのです。

ということで、問題文にある事情については絶対に逃げないで答案上立ち向かってください。
理由がわからない場合でも結論だけとか、一言だけでも触れてください。

僕は「嘘」もいっぱい書いてるし、文章も下手なので他の再現答案とか見てると皆さん凄い勉強しておられて絶対かなわないなあとほとんどの場合に思います。
しかし、蓋を開けてみると僕のが評価が良かったりすることが多いのです。
で、それは何故なんだろうと頭を悩ませました。
論文は「運」のみなんじゃないかとも思いました。
しかし2年続けて比較的マトモな評価が得られ、そこから振り返ってみてこの結論に至りました。

毎回、結構かけたつもりだったのに低評価が多いような方、どうでしょうか?しっかり立ち向かっていますか?



論文合格に向けて思うこと①
まず過去問をしっかりやりましょう。
しかも毎回しっかり考えましょう。
記憶に頼って思い出すのではなく、毎回その場で考えるのです。
2回目、3回目くらいから本当に面白い試験委員からのメッセージが見えてきます。
本試験の問題は教育的なものが多く、非常に勉強になります。
しかも昭和38年くらいからやると全分野に渡って網羅されているので穴をなくすことができます
あと小問形式の問題は何故こんなことを聞いているのか?という点を意識してみましょう。
思いもよらないことに気づいたりしますので。
この何故小問2、3があるのか?なんでこんなことを聞くのかといことを日ごろから意識してると、「跳ねる答案」の姿が見えてくると思います。
例としては昭和62年民訴2問目。

相殺に関する次の事項について論ぜよ。
1 被告が弁済の抗弁と相殺の抗弁の双方を主張しているときの審理及  び判断の順序
2 相殺の抗弁により請求棄却判決を得た被告が控訴することの適否

3 請求認容判決を受けた被告が判決確定後に相殺権を行使して履行を  拒絶することの可否


という問題。
一見すると予備校でも普通に出そうな相殺について単純な問題とも思える。
みんな同じようにソコソコ書ける問題だと思う。
ではどこで差がつくのか?
試験委員は暗記してるだけの人は欲していない。
この問題は単純故に考えてる人と暗記しているだけの人の差がくっきりと出る問題だと思います。
まず小問1は普通に被告の意思の尊重という点から弁済の抗弁から判断するべきと書くと思う。
そして小問2でも形式的不服説から流して、相殺の実質的敗訴という点を重視して控訴を認めるというように論じることになる。
で小問3は?
小問3でも多くの方が相殺の主張を認めるという結論をとることでしょう。
でその理由づけとしては遮断効が及ばないのは権利行使の機会に欠け、十分な手続き保障が認められないとかをさらっと書いたりするでしょう。
この点、問題文をしっかり読んで考えてない人は普通にソレを書いて終わりにしてしまいます。
しかし、小問3の意味をしっかり考えている人はここで立ち止まります。
あれ?小問1では相殺の抗弁は予備的に判断されるにすぎないということは、被告としては相殺の抗弁を提出していても特段の不利益はなく、相殺の抗弁を提出する機会があったと言えるんじゃないか?
また小問2では相殺が認められた場合であっても控訴まで認めて相殺について争う機会があるんだとすれば、ますます相殺について主張する機会が十分に認められていたと言えるんじゃないかと。

コレに気づくと小問が全て繋がり、より考えた相殺の抗弁についての答案が書けるというわけなのです。


過去問には本当に面白い問題がたくさんあります。
考えることを勉強する最高の道具であると思います。
勉強に飽きてきちゃった人とか、もう一度自分で考えて過去問を解いてみてください。